Как делаются наши законы?
Вместо предисловия
«Зарегулировав» до крайних пределов почти все проявления активности гражданского общества, правительство Казахстана добралось наконец до благотворительности и меценатства. С конца 2005 года Министерство культуры, информации и спорта (МКИС)
усиленно продвигало проект закона «О меценатстве и благотворительной деятельности»,
почти полностью списанный с аналогичного российского закона с тем же названием.
Сегодня этот проект закона, чуть причесанный и приглаженный, но не претерпевший концептуальных изменений, пошел в парламент уже под другим названием - «О меценатстве». В этой связи очень актуальна статья Всеволода Овчаренко, подробно анализирующая, чем чревато для некоммерческого сектора Казахстана использование в качестве модели закона другой страны, принятого в другом правовом пространстве, в другое время и для решения совершенно других задач.
Нужен ли Казахстану закон о благотворительной деятельности ?
Всеволод Овчаренко, юрист
Опыт стран СНГ. Задачи Российского закона о благотворительной деятельности.
Закон «О благотворительной деятельности» в России был принят 7 июля 1995 года. На его основе были разработаны и приняты аналогичные законы о благотворительной деятельности в Кыргызстане (1999) и в Таджикистане (2003). Все эти законы носят декларативный характер и не работают по ряду причин. Чтобы понять, почему эти законы не эффективны и соответственно не должны использоваться, как модель для создания аналогичного законодательства в Казахстане, для начала обратимся к истории создания закона о благотворительной деятельности в России и выясним, какие задачи был призван решать этот закон в рамках действующего в то время законодательства.
Для начала вспомним, что в России одновременно с этим законом находились в стадии разработки и принятия еще два фундаментальных закона, регулирующих деятельность некоммерческих организаций: Закон «Об общественных объединениях» (далее «Закон об ОО») и Закон «О некоммерческих организациях» (далее «Закон о НКО»). Эти два закона одновременно с Законом о благотворительной деятельности создавали правовую базу для стимулирования деятельности некоммерческих организаций. При этом Закон об ОО и Закон о НКО делали больший акцент на регулировании гражданско-правового статуса различных организационно-правовых форм некоммерческих организаций, а Закон о благотворительной деятельности - на регулировании взаимоотношений государства и тех некоммерческих организаций, в существовании и деятельности которых заинтересовано все общество.
Поскольку казахстанский Законопроект является почти точной копией российского закона, для простоты рассмотрим только идентичные положения обоих законов. Соответственно ниже при указании на «Закон о благотворительной деятельности» подразумеваются оба идентичных текста (если специально не оговаривается, о каком законе идет речь).
Прежде всего определимся с понятиями, использованными в Законе о благотворительной деятельности. Большинство людей полагает, что «благотворительная деятельность» - это и есть собственно благотворительность или оказание благотворительной помощи. Однако в указанном законе «благотворительная деятельность» определена как деятельность, для осуществления которой и требуется проявлять благотворительность и оказывать благотворительную помощь тем, кто занимается благотворительной деятельностью!
Казалось бы, странная и неестественная для семантики русского языка трактовка термина «благотворительный». Но в этом нет ничего удивительного. Понятие «благотворительная деятельность» заимствовано в буквальном (дословном) переводе из системы англо-саксонского права, весьма далекой от той системы права, в которой мы с вами живем последние полторы сотни лет. В англо-саксонской системе права понятие «благотворительная организация», как и понятие «благотворительная деятельность» означают именно то, что и заложено в российском законе о благотворительной деятельности: это такие организации и такая деятельность, пожертвования для помощи которым признаются «благотворительностью» для целей получения различных льгот и преференций, и, прежде всего, налоговых.
Таким образом, первая задача российского закона была - определить круг получателей благотворительной помощи, пожертвования которым будут стимулироваться государством посредством предоставления благотворителям различных преференций и льгот.
Вторая задача этого закона - определить, какие в принципе льготы могут предоставляться благотворителям.
И, наконец, третья задача (самая специфическая для того момента) – обеспечить невозможность злоупотребления предоставляемыми льготами и установить ответственность за нарушение положений закона.
Рассмотрим подробнее каждую из задач, решаемых российским законом. Может возникнуть вполне закономерный вопрос: а зачем нужно так подробно рассматривать старый российский закон, который к тому же не работает ни в самой России, ни где-либо еще? Ответ прост: ведь именно текст российского закона предложен в качестве основы для создания аналогичного закона в Казахстане! Такой анализ позволит выяснить, какие проблемы существуют сегодня в сфере регулирования благотворительности и какими способами они могут быть решены.
В отношении первой задачи – определение круга получателей благотворительной помощи, для которой будут предоставлены льготы и преференции, особых проблем нет. Правда, вопреки международному опыту, в список благотворительных не попала правозащитная деятельность. Будем надеяться, что это техническая недоработка, а не отражение истинного отношения государства к защите прав своих граждан.
Вторая задача – установление списка льгот и преференций, которые могут предоставляться благотворителям, требует более детального рассмотрения. Мировая практика показывает, что единственный эффективный механизм для стимулирования оказания благотворительной помощи - это реализация в законодательстве следующего простого принципа: «Государство не облагает налогами и сборами благотворительные пожертвования». Формула проста лишь на первый взгляд. Ее реализация охватывает прежде всего два раздела законодательства: налоговое и таможенное (когда речь идет в основном о благотворительности из-за рубежа).
В России 1995 года не существовало единого законодательного акта о налогах (он появился только в начале 21 века!). Кроме того, субъекты федерации могли тогда устанавливать свои налоги и сборы, предусмотренные федеральными законами. Поэтому этот список имел смысл, но не имел большого значения, т.к. в законодательстве РФ уже в то время начала формироваться и в итоге была успешно реализована концепция регулирования единым законодательным актом таких отраслей права, как налоговое и таможенное. Появление Налогового и Таможенного кодексов лишило смысла самую необходимую для стимулирования благотворительности часть перечня льгот, установленных законом. Именно поэтому российский закон и не работает (как и аналогичные киргизский и таджикский) – он никак не вписывается в существующее налоговое и таможенное законодательство и, соответственно, в своей самой лучшей части является лишь бесполезной декларацией.
Но самой важной для понимания является третья задача – обеспечить невозможность злоупотребления предоставляемыми льготами и установить ответственность за нарушение положений закона, поскольку именно ее реализации и посвящено наибольшее число положений в российском законе и, соответственно, в казахстанском законопроекте.
Для реализации этой задачи российский закон предусматривает следующие запретительные нормы и соответствующие карательные полномочия государства:
1. Благотворительным организациям запрещено распределять прибыль и преобразовываться в коммерческие организации.
Пункт 2 Статьи 6 Законопроекта:
«2. При превышении доходов благотворительной организации над ее расходами сумма превышения не подлежит распределению между ее учредителями (членами), а используется для достижения целей, ради которых эта благотворительная организация создана.»
Пункт 2 Статьи 11 Законопроекта:
«2. Благотворительная организация не может быть реорганизована в хозяйственное товарищество или общество.»
2. Благотворительные организации должны сдавать специальную отчетность в регистрирующий орган.
Пункт 2 Статьи 19 Законопроекта:
«2. Регистрирующий орган осуществляет контроль за соответствием деятельности благотворительных организаций целям, ради которых они созданы. Благотворительная организация ежегодно представляет в регистрирующий орган отчет о своей деятельности, содержащий сведения о:
1) финансово-хозяйственной деятельности, подтверждающие ее соответствие требованиям настоящего Закона в отношении использования имущества и расходования средств благотворительной организации;
2) персональном составе высшего органа управления благотворительной организацией;
3) составе и содержании благотворительных программ благотворительной организации (перечень и описание указанных программ);
4) содержании и результатах деятельности благотворительной организации;
5) нарушениях требований настоящего Закона, выявленных в результате проверок, проведенных налоговыми органами, и мерах, принятых для их устранения.»
3. В случае вторичного нарушения закона благотворительная организация
подлежит ликвидации.
Пункты 2-3 Статьи 20 Законопроекта:
«2. В случае совершения благотворительной организацией действий противоречащих ее целям, а также настоящему Закону, орган, зарегистрировавший благотворительную организацию, может направить ей предупреждение в письменной форме, которое может быть обжаловано благотворительной организацией в судебном порядке.
3. В случае неоднократного письменного предупреждения благотворительной организации она может быть ликвидирована в порядке, предусмотренном гражданским кодексом Республики Казахстан.»
4. Имущество, экспроприируемое у благотворительной организации, передается местным органам власти для использования на благотворительные цели.
Пункт 4 Статьи 20 Законопроекта:
«4. Все средства, полученные благотворительной организацией от осуществления предпринимательской деятельности в нарушение статьи 12 настоящего Закона, взыскиваются в доход местного бюджета по месту нахождения благотворительной организации в порядке, определяемом законодательством Республики Казахстан, и подлежат использованию на благотворительные цели в порядке, определяемом местными органами социальной защиты.»
5. Запрет на накопление благотворительного капитала – обязанность истратить все благотворительные поступления в течение года.
Пункт 4 Статьи 16 Законопроекта:
«4. В случае если благотворителем или благотворительной программой не установлено иное, не менее 80 процентов благотворительного пожертвования в денежной форме должно быть использовано на благотворительные цели в течение года с момента получения благотворительной организацией этого пожертвования. Благотворительные пожертвования в натуральной форме направляются на благотворительные цели в течение одного года с момента их получения, если иное не установлено благотворителем или благотворительной программой.»
6. Ограничение собственных расходов благотворительных организаций двадцатью процентами.
Пункт 2 Статьи 16 Законопроекта:
«2. Благотворительная организация не вправе использовать на оплату труда административно-управленческого персонала более 20 процентов финансовых средств, расходуемых этой организацией в течение года.»
Рассмотрим подробно каждое из ограничений.
Запрет на распределение прибыли и преобразование в коммерческие организации
Этот запрет был необходим для того, чтобы компенсировать положение статьи 17 российского Закона о НКО, в котором ряду некоммерческих организаций разрешено преобразовываться в коммерческие. Почему так важно было иметь такой запрет? Прежде всего для того, чтобы нельзя было обращать в свою личную выгоду имущество, полученное от частных лиц для реализации благотворительных целей, а также имущество, сбереженное за счет использования соответствующих налоговых льгот, полученных от государства. В Казахстане некоммерческая организация в принципе не может быть преобразована в коммерческую, эта норма уже есть в Гражданском кодексе и в законе о НКО и действует неукоснительно! Тогда зачем ее писать в третий раз?
Специальная отчетность перед регистрирующим органом
В отличие от Казахстана, в России государственную регистрацию юридических лиц осуществляет Налоговая служба. Поэтому специальная отчетность перед «регистрирующим органом», связанная с контролем за тем, чтобы благотворительные организации не злоупотребляли налоговыми льготами, для России вполне естественна. В Казахстане же совсем другая система регистрации юридических лиц - ею занимается специальное подразделение Минюста. По логике инициаторов казахстанского законопроекта НКО будут обязаны предоставлять в Минюст налоговую по своей сути отчетность. И что Минюст будет с ней делать? Что касается существующей налоговой отчетности для НКО в Казахстане, то уже сегодня (начиная с 1 января 2006 года) все НКО, получающие иностранное финансирование, сдают отчеты на 100-200 и более страницах, где детально описан каждый (!) платеж из средств, имеющих иностранное происхождение. В отличие от России, казахстанский законопроект создает дополнительный контрольный орган в лице Минюста, куда НКО должны будут предоставлять огромные детализированные отчеты, дублирующие и так чрезмерно большие и отчеты, уже предоставленные в налоговые органы. При этом создание такого дополнительного контрольного органа ничем не мотивируется.
Ликвидация благотворительной организации в случае повторного нарушения закона.
Как сказал кто-то из великих, «строгость российских законов компенсируется их всеобщим неисполнением». Это к тому, что российский закон предусматривает только два вида санкций за любое, даже техническое нарушение закона: предупреждение и ликвидация. Причем ликвидировать можно за любое повторное нарушение закона, например за опоздание со сдачей налогового отчета на один день. Любая другая организация за такое нарушение заплатит штраф, а благотворительную нужно за это ликвидировать. Почему российский закон предусматривал такие свирепые санкции, аналогичные высшей мере в виде расстрела в уголовном законодательстве? Ответ на этот вопрос дан отчасти в следующем пункте, где раскрываются главные правоотношения, которые лежали в основе указанных норм, а именно отношения собственности.
Кроме прочего, разработчикам казахстанского законопроекта следовало бы помнить, что в Республике Казахстан существуют два специальных законодательных акта, регулирующих размеры санкций за нарушение законодательства и процедуры применения таких санкций против нарушителей законов. Это Уголовный кодекс и Кодекс об административных правонарушениях.
Передача местным органам власти имущества ликвидированных благотворительных организаций
Напомним, что практически вся собственность некоммерческих организаций, существовавших в то время, была получена от государства, либо сами организации были преемниками советских общественных организаций, получивших свою собственность в основном за счет государственного финансирования. Поэтому нормы об экспроприации их собственности были понятны и естественны: государство, по существу, возвращало себе свое имущество, которое, по его мнению, используется ненадлежащим образом, чтобы использовать это имущество как надо. Это было особенно актуально в отношении таких организаций, как спортивные клубы, профсоюзы и ДОСААФ, скандалы с расхищением и присвоением имущества которых были актуальны в то время для всех постсоветских стран.
Сегодня подобные нормы вызывают слишком много сомнений в своей правомерности, поскольку в Казахстане 2006 года, в отличие от России середины 90-х годов прошлого века, имущество основной массы действующих некоммерческих организаций сформировано за счет источников, не имеющих никакого отношения к государству.
У нас такие нормы будут носить явный конфискационный характер, когда будет отбираться чужое имущество, в то время как в России в середине 90-х годов государство возвращало свое!
Запрет на накопление благотворительного капитала
Именно проблемы с финансированием общественных организаций в период формирования законодательства и рыночных отношений в начале-середине 90-х годов прошлого века вызвали принятие этой странной нормы. К сожалению, в основе ее принятия лежало маргинальное понимание благотворительности на уровне «собрать и раздать нуждающимся» (по аналогии с революционным «отнять и поделить»).
В реальности такое понимание благотворительности неизбежно ведет к формированию класса организаций-попрошаек, которые в принципе не могут существовать без посторонней помощи. Мировой опыт показывает, что основа устойчивой деятельности общественных организаций - это возможность формирования и накопления благотворительного капитала, который в мировой практике называют «эндаумент». Единственное средство для организаций иметь постоянный во времени источник финансирования своей деятельности - это формирование благотворительного капитала, который приносит доход, используемый для финансирования деятельности организации.
Необходимо помнить, что обычно сам капитал не используется для финансирования деятельности организаций – используется только прибыль от его использования.
Кстати, практически вся сколько-нибудь значительная и потому известная благотворительность и в Европе, и в России до конца 19 века осуществлялась именно по этому принципу. Легко посчитать, что при норме прибыли в 5% размер благотворительного капитала должен как минимум в 20 раз превышать сумму, необходимую для финансирования деятельности конкретной организации в течение года. Данная же норма российского закона и аналогичного казахстанского законопроекта закрывает возможность использовать такой метод для создания организаций со стабильным собственным самофинансированием.
Ограничение собственных расходов благотворительных организаций
Аналогично вопросу об источнике формирования имущества общественных организаций в России вопрос об ограничении размера собственных расходов российской общественной организации начала-середины 90-х годов прошлого столетия напрямую следовал из реалий финансирования текущих расходов общественных организаций -
оно было почти полностью государственным и практически бесконтрольным.
Норма об ограничении расходов общественных организаций, финансируемых государством, была введена, чтобы умерить аппетиты их руководителей.
Сегодня эти вопросы адресованы бюджетному законодательству, а государственное финансирование общественных объединений запрещено Конституцией Казахстана.
Подытоживая, можно сказать, что все значительные ограничения, имевшие смысл в России в середине 90-х годов и установленные в российском законе о благотворительной деятельности, в Казахстане в настоящее время либо уже установлены другими законодательными актами, либо совершенно не обоснованы и не соответствуют ни законодательству, ни реалиям деятельности некоммерческих организаций. Соответственно, практически все правовые новшества Законопроекта являются более чем спорными и при детальном рассмотрении оказываются не только не нужными, но даже опасными для нормального регулирования деятельности некоммерческих организаций.
Какие проблемы неизбежно создаст такой закон?
Помимо запрета на создание благотворительного капитала («эндаумент») и создания двойной системы отчетности (в Минюст и в налоговые органы), законопроект, основанный на российском законе, создаст еще одну проблему, которая будет иметь самый драматический эффект для всех некоммерческих организаций в стране. Дело в том, что принятие этого закона разрушит сложившуюся в стране систему налоговых льгот и преференций для некоммерческих организаций, которая эффективно действует и нормально администрируется налоговыми органами на протяжении как минимум последних 5 лет.
Трудно переоценить, насколько негативным будет этот результат для всех без исключения некоммерческих организаций в Казахстане. Большинство казахстанских некоммерческих организаций так привыкли к существующим налоговым льготам, что просто не замечают их и очень часто не считают их льготами в принципе. А это ни много ни мало – освобождение от обложения корпоративным подоходным налогом и НДС любых безвозмездных поступлений для некоммерческих организаций. Вот уж действительно, как в известной пословице: «имеем – не ценим, а потеряем – плачем».
Что на самом деле нужно для развития благотворительности в РК?
Что же со всем этим делать? Ведь существующая в нашей стране система льгот и преференций как для самих «благотворительных организаций», так и для тех, кто готов жертвовать им свои средства, далеко не совершенна.
Ответ прост и часть его уже содержится в самом вопросе: нужно улучшать существующую систему налоговых и других льгот и преференций.
Время революций в законодательстве прошло. Законодательство сложилось и нужно лишь вносить необходимые, обоснованные и взвешенные изменения и дополнения. Постепенно, поправка за поправкой, делая наше хорошее (по крайней мере, неплохое!) законодательство еще лучше.
Конкретные поправки уже сформулированы и проблема лишь в том, что никто их не хочет (или не имеет времени) обсуждать и брать в работу. Если попытаться кратко объяснить их суть, то она сводится к более последовательной, чем сейчас, реализации уже установленного в налоговом законодательстве РК принципа: «государство не берет налогов и сборов с благотворительной помощи».
Осталось лишь отладить механизмы администрирования таких налоговых освобождений, в том числе:
- включить организации, осуществляющие деятельность в социальной сфере (ООДСС), в число организаций, пожертвования которым можно ставить на налоговый вычет по корпоративному подоходному налогу по статье 122 Налогового кодекса;
- распространить возможность вычета по корпоративному подоходному налогу на имущественные услуги и работы, оказанные некоммерческим организациям (НКО) и ООДСС;
- предоставить возможность брать в зачет НДС на пожертвования в виде имущества, предоставленные не только государственным учреждениям, но и НКО и ООДСС;
- распространить на физических лиц возможность вычета из налогооблагаемой базы сумм пожертвований (для начала можно установить минимальную сумму пожертвования, при которой может применяться подобная льгота, но без самой льготы все разговоры о стимулировании меценатства бесплодны);
- предоставить юридическим лицам возможность ставить на вычет по корпоративному подоходному налогу благотворительные пожертвования, исчисляемые не от налогооблагаемого дохода, а от совокупного годового дохода, при условии, что в результате такой корректировки организация останется плательщиком корпоративного подоходного налога.
Что касается таможенных льгот, то это вопрос к таможенному законодательству.
Вопросы же компетенции государственных органов предоставлять в льготное пользование государственное имущество или вопросы переименования улиц и объектов государственной собственности в честь известных меценатов нужно регулировать соответственно в бюджетном и другом административном законодательстве.
Вывод
Прежде всего, следует понять, что предлагаемый Законопроект совсем не о развитии благотворительности, а о том, как государство намерено относиться к тем, кто будет получать благотворительную помощь – именно их государство называет «благотворительными организациями», именно их деятельность называется «благотворительной», и именно на ее регулирование направлен указанный Законопроект.
Не нужно слепо копировать закон, написанный для другой страны и другого времени.
Это вредно и опасно для сложившейся системы регулирования деятельности и налогообложения некоммерческих организаций в Казахстане.
Для того, чтобы стимулировать развитие благотворительности в Казахстане, нужна серьезная профессиональная работа над поправками и дополнениями в действующее законодательство, а не принятие вырванных из чужого контекста бессмысленных и вредных законов с хлесткими популистскими названиями.